未遂犯之處罰基礎[著手實行的時間點]
刑法§25[普通(可能)(障礙)未遂]
已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。
未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。
刑法§26[不能未遂]
舊法~ 未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。
但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。
(舊刑法但書即為所謂不能犯)
現行法~ 刑為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。
刑法§27[中止未遂]
I 已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。
結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。
II 前項規定，於正犯或共犯中之一人或數人，因己意防止犯罪結果之發生，
或結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦適用之。
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客觀未遂理論 |
主觀未遂理論 |
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未遂犯 處罰基礎 |
危險性
[造成法益侵害實現之高概然率]
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法敵對意志 [對於法律有敵對意識]
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1.未遂犯 如何處罰
2.不能未遂 如何處罰 |
1.未遂犯→必減之
2.不能未遂→不罰 |
1.未遂犯→要處罰，其刑度與既遂
2.不能未遂→要處罰，其刑度與既遂 犯、預備犯相同。
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評 析 |
若純從客觀面觀察，根本不會有任何危險。 z.B. 甲舉槍瞄準乙開槍卻打中路樹。 客觀面只是甲開槍打路樹，之所以會覺得危險，一定是(偷偷)審查了行為人的主觀認知，但如此一來，又違背了其本來的基本立場。 |
既遂犯、未遂犯、預備犯刑度相同顯不合理 z.B.甲侵入民宅侵害A的權利，尚未完成甲原先之計畫就被因聽到呼救聲而衝進來的警員乙所制止，若甲之刑度與既遂氾、預備犯相同，此理論恐有鼓勵行為人完成犯罪之嫌
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主客觀混合理論、折衷說、[印象理論]
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未遂犯 處罰基礎 |
主觀 主要→法敵對意志 客觀 輔助→視行為人客觀之舉止，震撼一般社會大眾對於法秩序 |
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1.未遂犯 如何處罰
2.不能未遂 如何處罰 |
立法形成之自由 1.未遂犯 → 得減之
2.不能未遂 → 必減免(舊法§26但書) → 不罰(現行法§26)
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評 析 |
與現行法相符 |
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