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五、被告是否成立著作權法上非法重製、公開傳輸罪之幫助犯

公訴人之論述，可將被告吳怡達之客觀幫助行為，分為二類

一為作為：

如以集中檔名索引或以驗證主機提供會員IP位址提供搜尋檔案、於網站網頁設計最新MP3排行榜及哈燒友設定等服務，簡化會員搜尋及下載檔案過程、又於廣告宣傳當中以「當漏到手軟」之等文字，鼓勵已形成犯意之個別會員堅定其犯意

一為不作為：

如經著作權利人之通知而仍未建立字串過濾等機制。

1. 作為部分：

「中性行為」（Neutrale Verhaltensweisen）幫助之問題。按所謂的中性幫助，係指提供助力者的行為雖然可以用來幫助他人實現構成要件，但是助力行為本身可以是對任何人為之，助力的行為，相對於正犯行為人或正犯的行為有其獨立性，並非專為法律上不法的目的而為之，例如販賣菜刀予行為人，行為人持菜刀殺人，或者律師、會計師提供專業意見，顧客以該專業意見逃漏稅捐。本案被告吳怡達不論提供上開主要服務（提供ezPeer軟體），或是周邊服務（簡化下載程序），所提供的對象可以是任何會員，並非針對某特定會員，且其行為有其獨立性，可以使會 員藉其提供的服務而下載、交換任何的檔案，其提供之助力並非專為犯罪而為之，業如上述，而此等特點，正符合「中性幫助」之行為態樣。

至於中性幫助行為是否構成刑法上幫助犯，其審查基準如何，我國實務及學說文獻上尚未見進一步討論，而德國學說上有藉用客觀歸責理論審查行為是否「製造法所不容的風險」，或審查是否符合客觀要件之「社會相當性」，而實務界則以主觀要件審查，對於我國刑法第30條幫助犯之「幫助故意」之認定標準容有參考價值，其實務認為：「如果正犯的行為客觀上顯示正犯就是要從事犯罪的行為，而提供助力者也知悉時，提供助力的行為才能評價為刑法規定之幫助行為；反之，相對地，如果提供助力者不知道正犯如何去運用其助力行為，或只是認為其助力行為有可能被用來作為犯罪時，則其助力行為仍然不能被評價為刑法規定之幫助犯」（BGHSt 46, 107, 112，轉引自Wesssels/Beulk e, Strafrecht Allgemeiner Teil,2001年，31版，Rn .582 a以下）。 而本案關於被告吳怡達的行為，正如同本判決在討論被告吳怡達是否與會員成立共同正犯時之論述，以現存證據，並無法證明被告吳怡達，基於侵害他人著作權之意圖，而提供EzPeer服務機制，也無從確認，採取P2P傳輸方式的ezPeer，機制只使用於著作權侵害的用途上或以此為主要用途，此外，復無證據足資證明被告吳怡達知悉各該會員所傳輸之檔案，並能以之判斷各該會員是否正欲或所欲從事之違犯著作權法犯罪，因此，從上揭說明可知，被告吳怡達既不知道特定會員如何利用其提供ezPeer軟體犯罪，或者僅知道有可能被用來犯罪，自無從被評價為幫助犯。綜上，應認被告吳怡達提供ezPeer軟體整體服務機制，包括主服務與周邊服務之行為，均不構成作為之幫助犯。

2.不作為部分

按對於不純正不作為犯，刑法第15條定有明文：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者相同。因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止發生之義務」。並非任何人因不作為致發生構成要件該當的結果時，均成立不純正不作為犯，而是只有對於該結果的發生負有防止其發生的法義務之人，以不作為的方式，不履行這種防止結果發生的法義務，致發生構成要件該當結果者，始可能構成不純正不作為犯。這種防止結果發生的義務，即是上開法文第1項所規定的「對於一定結果之發生，法律上有防止之義務」。學說上稱具有此等防止義務地位之人之為保證人，關於何種情狀足以構成保證人地位，刑法本身並未對此進一步為立法解釋，學說上有不同立論基礎及分類標準，如依實質的功能內涵，將足以構成保證人地位的個別情狀區分，大要可分為二類：

一、為因對特定法益的保護義務而構成的保證人地位。

二、為因對危險源的防害義務或監督義務而構成的保證人地位。

前者計有：依法令的規定負有保護義務之人（如父母對於未成年子女的保護義務：民法第1084條第2 項、會計師承辦財物報故的查核或簽證的忠實義務，會計法第17條、第24 條 等）、自願承擔保護或幫助義務之人（如游泳池的救生員對於使用泳池之人）、生活共同體或危險共同體，以及公務員或法人機關的成員。

後者計有：為危險前行為之人、對於危險原負有監督或看管義務之人、商品製造者等等。惟不論如何，凡不屬於法律義務，由於倫理、道德、宗教、或社會等理由所形成之防止義務，如有違反，仍無由構成不作為犯。又容有法律上之防止義務，行為人亦必須有作為能力，對於防止構成要件該當結果的發生具有事實可能性者，始能認其不作為具有不法品質，而有構成不純正不作為犯的可能，此即刑法第15條所謂「能防止而不防止」之內涵。

惟查，被告吳怡達所提供之ezPeer網站機制，容或提高了告訴人著作權受侵害之危險，姑且稱其提供網站機制之行為乃「前行為」，然此「前行為」是否屬於構成保證人地位之「危險前行為」，則並非無疑。依學界通說，泰半認為危險前行為除必須具備導致結果發生的迫切危險外，尚必須具備違反保護他人法益的規範的義務違反性，此為兩造所主張，臺北士林地方法院亦從之。

被告吳怡達設立ezPeer網路機制並不曾為任何客觀義務之違反，應無從認定此行為乃「危險前行為」，其既不因此而負保證人地位，縱未設立字串過濾告訴人享有著作權之MP3檔案，亦無由構成著作權法上重製及公開傳輸罪之不純正不作為犯。

就現行技術而言，被告吳怡達是否具有防止告訴人著作權法益受損結果發生的事實可能性，實不無疑 義。綜上所述，被告吳怡達未設立字串，建制過濾機制之不作為。

一則因其對於告訴人著作權法益受侵害之結果不具保證人地位。

二則以現行技術而論，無從認其對於結果之發生能防止而不防止，其不作為態樣與不純正不作為幫助犯   之客觀不法構成要件不符，因此上開會員違反著作權法不純正不作為幫助犯不成立。

六、被告是否為非法重製、公開傳輸罪之教唆犯。

網站廣告係針對不特定大眾而為之，不論其內容如何，原本就難認符合教唆之定義，而寄發電子郵件雖可認係針對特定對象而為之，然核其寄發之廣告或電子郵件之內容，均不外告知大眾或會員可以利用ezPeer軟體搜尋或傳輸文字、遊戲或歌曲等各種檔案，並以種種行銷手法刺激消費者之消費慾望，但搜尋或傳輸檔案未必為犯罪行為，且於 民國92年7月9日 修正公布之著作權法施行之際，所實施重製及公開傳輸行為，量與質超過法律規定之上限，此種行為才可能構成著作權法上重製或公開傳輸犯罪，被告廣告或寄發電子郵件之內容，與「教唆他人犯著作權法重製及公開傳輸罪」之要件，畢竟尚屬有間。而究竟是否有會員因被告吳怡達之「教唆」而誘發犯罪之意思，則亦應依證據而認定之，非得逕以臆測而入人於罪(無罪推定及罪疑為輕原則)。公訴人所指述之五名正犯，其等是否因被告吳怡達上開廣告或寄發郵件之行為而誘發犯罪之意思，核其等各於各自刑事案件警偵訊及審理中所言，或根本不曾為警查獲而曾經供述，或不曾就此而供述，至多供述係受被告吳怡達廣告所吸引而登入其網站成為會員，無從據以認定其等利用ezPeer軟體而為犯罪行為係受被告吳怡達之教唆所致。基於以上論述，公訴人所指被告吳怡達之教唆犯行亦無由成立。

七、本案有關法條條文：

刑法第十三條〈直接故意與間接故意〉：

I 行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。(直接故意)

II行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。(間接故意)

刑法第十五條〈不作為犯〉：

I對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。

II 因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止發生之義務。

刑法第二十八條〈共同正犯〉：

二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。
大法官釋字第一0九號：
以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪行為者，均為共同正犯。

I 教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。

II 教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。

刑法第三十條〈幫助犯及其處罰〉：

I 幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者亦同。