fabio的生活點滴

評析：

法院不排除P2P軟體為中性之科技，亦可能用於合法之用途。

惟有幾點論述欠缺說服力：

①共同正犯的範圍是否過大？

既然該軟體有合法之用途，公司負責人在同意使用者加入會員時即是犯意聯絡形成嗎?再者，使用者與公司負責人彼此間並無直接或間接的聯絡謀議或計劃，是否能成立共同一致的犯意？業者如果無法掌控何時上網為違法行為及違法內容為何的情形下，真能論以共同正犯嗎?

②即使被告公司在技術方面，有能力過濾檔案名稱，以減少侵權之發生，惟業主本身與受侵害的著作權人間沒有特別的法律關係，而不具有保證人地位。

③公司負責人，似乎不是以作為之方式積極促使不法之實現，而係屬消極不作為方式。

④本判決似乎採用美國最高法院在Grokster之意圖誘導（inducement）理論，亦即認為【當缺乏行使監督管理權利以阻止或限制侵權時，且被告從直接侵權中獲取利益下，須負間接責任。】惟美國間接責任為普通法的原理，係以經濟觀點平衡民事侵權問題，未必適用於刑法。

這項技術基本上其實是中性的，無所謂罪刑的問題，就跟發明菜刀一樣【受容許的風險】。但是，如果今天有人用菜刀去殺人【不受容許的風險】，那就會有問題。因此，發明P2P的行為，與著作權人結果間，具有條件理論意義下之因果關係。然而，並非一切會引發構成要件結果發生的風險行為均為禁止。當某個威脅利益的風險行為，是獲取另一個更大利益的手段時，法規範便有可能容許如此的風險行為，此處所要考慮的因素，主要就是風險與利益之間去做一個利害權衡的價值決定。如附隨於行為中之風險仍在受容許的範圍內，即便該行為對於構成要件結果的發生而言，係屬不可想像不存在的『結果原因』，仍應否定其『結果歸責』，這就是客觀可歸責性的核心要素【製造不受容許的風險】所要過濾的情形。發明與使用P2P的行為本身，固然蘊含一定的侵權行為的風險，但透過使用P2P或之後更好的發明，而能換取高度的生活利益，就必須接受其附帶濫用的風險，基此，除非有特殊情況存在，否則發明P2P的行為，所製造出的風險仍為合理、受容許的一般生活風險，不具客觀可歸責性。P2P與刑法會有關聯，問題也在這裏，到底有沒有人把這個技術，拿去用來『犯罪』？特別是牽涉到著作權的保護問題？

民國94年6月30日ezPeer業者全球數碼科技股份有限公司（也就是ezPeer案）負責人則是由士林地院判決無罪。那麼我們就要問了，何以形式上同樣是關於P2P的業者的案件，台北地院與士林地院的判決結果卻是相異呢？這究竟是ezPeer的幸運還是Kuro的悲歌?

這兩個案子的事實是不一樣的，這是判決結果相異的主要原因，但法官在這前後兩個判決中（KURO在後，ezPeer在前），表現出來的推論方式也是不大相同的，特別是ezPeer一案，其推論之詳盡，論證之仔細，可說是一個經典的刑事判決。社會上的行業千奇百怪，如何以一個法律的觀點來觀察與評斷社會事實，而不是以各行各業的觀點與技術細節去評斷，這是多麼地難以拿捏，也是需要多麼清晰與客觀的推論方法，才能達到合乎正義與社會公平的這種抽象目標與需求。就像看日劇「白色巨塔」時，所環繞的問題一樣，我們底應該從哪一種「專家」的角度去論證一個人的責任呢？高科技行業一如其他的行業，只要與社會上的人互動，就會發生許多衍生的法律問題，而這些法律問題的評價方式，與這些法律問題中所牽涉的技術方式，有時候未必是緊密相連的。從這個角度來說，在訴訟中，問對問題，找出爭議點（ISSUE）就往往比究明細節要來得重要的多。P2P本身的技術問題在這兩個案件中，究竟重不重要？這可以說是兩個案子討論的重心。從技術面來說，法院的判決把P2P的技術方式分成「集中式」與「分散式」兩類：在集中式傳輸中，網路上為個人使用者之間相互順利連線而介入的中央伺服器型態，利用索引伺服器充當快取來儲存資訊，以增快搜尋速度，僅有在資料的檔案傳輸時，才讓使用者雙方進行P2P 傳輸， Napster 即採取此一P2P 架構。

在分散式傳輸中，是指不透過中央媒介者中央伺服器，擁有類似性能的電腦使用者之間相互連線的型態，使用者相互之間自行交換檔案的型態。其透過每個使用者端相互詢問搜尋，進而P2P 傳輸，這一類的軟體或平台以Gnutella為代表。

這種分類有什麼意義呢？在台北地方法院KURO案的看法中，如果公司是採取集中式的傳輸，亦即「會員實際從事下載行為，欲從其他會員下載檔案時，於主機正常運作之情形下，該主機會為其提供對方之IP位址、路徑、並建立連線，使會員得迅速搜尋下載，且在下載傳輸中斷時，提供續傳功能，自中斷處為其另覓其他會員之IP使之連線繼續」這種設置行為的評價，先前我們已經在KURO的判決理由提到過，「科技提供者明知所提供予他人使用之科技，可能被用以作為犯罪之工具，其對於將來確實發生使用者利用該科技作為犯罪工具，造成法益被侵害之結果及因果歷程，自然係其事先可預見，且不違背其以該科技供使用者作為犯罪工具之本意，依上開說明，自可認其具有不確定之犯罪故意，而不得於事後再以該科技仍可供其他合法用途使用，不知行為人會以之作為犯罪工具為由，推諉其不知情。」

但這種推論合理嗎？所謂「可能被用以作為犯罪之工具」 是一項很含糊的標準，因為我們幾乎不能保證所有的高科技產品的開發或提供都不會被用來當成犯罪的工具，那麼，以此推論或是認定科技提供者就是有犯罪的不確定故意，是否適當呢？同樣的問題在ezPeer案中則顯得精細許多，（當然，這和公訴檢察官的策略有關，公訴人幾乎是竭盡一切的攻擊ezPeer，以共同正犯、單獨正犯、間接正犯、教唆犯與幫助犯等罪名對被告起訴）承審的士林地院法官幾乎是鉅細靡遺地討論了被告行為人的故意部分。

例如：

「被告吳怡達確實以回饋機制鼓勵會員下載檔案，也在網站或廣告中推出「哈燒榜」、「點歌本子」、「推薦in碟」等設計，將新上市、流行的音樂訊息公告周知，此有告訴人所提出之ezPeer網站網頁畫面可稽，然此商業促銷手段，目的無非在於刺激消費意願，希望會員大量使用其軟體，與被告吳怡達設置ezPeer網站平台是否基於侵害著作權之意圖不能混為一談。被告吳怡達所經營之ezPeer網站上確實刊登「使用者規範」、「著作權規範」等公告，明訂使用者不得利用ezPeer軟體侵害他人著作財產權，並為相關著作權說明，此有卷 附ezPeer網站公告足徵... 綜上所述，ezPeer 機制顯非只能使用於著作權侵害一途，亦乏積極證據足認被告吳怡達係基於侵害他人著作權之意圖而提供該機制。」

當然，KURO案中被告因案還被查扣了大量的重製品證物，充分的蒐證使得法官在論處KURO被告的刑責上來說要相對地輕鬆了許多。再加上KURO案中，有以假會員的方式從事重製與散佈MP3的行為，這和EzPeer這個案子有相當的差異：因為在後一案中，被告只是提供一個資訊平台供會員互相傳輸相關的檔案而已，檢察官並未握有被告重製MP3的直接證據，這也使得整個判決在論斷被告的行為上更顯困難。

但無論如何，在P2P的被告是否觸及刑責的問題上，EzPeer案中法官的一句話是非常重要的考量點：「評價之對象應係被告之營運模式，而非被告所提供之網站平台搜尋檔案之方式。」也就是說，P2P究竟應該如何運作，這不是刑法（著作權法的罰則，也是廣義的刑法）所要討論的問題，問題在於被告的什麼行為應該受到刑法的評價。在這個案子裡面，P2P的技術問題不能作為法院考慮被告行為是不是符合法律規定的判斷標準，而是被告怎麼樣去利用P2P這個技術，這個行為才是法官要評價的。

無可否認地，在訴訟上我們可以發現有許多策略是喜歡打著高科技與專業技術去混淆法官的判斷的，然而EzPeer案中我們發現這種擾亂戰術卻未必能夠奏效。如同法官最後在判決中所明白指出的：「這樣一個不成熟的利益（指著作權）竟然以刑法保護之，適用上當然必須嚴謹」，不難發現所謂的「科技法律」外表，最後所回歸的本質還是在於社會科學上的評價而已。

由於刑罰乃國家對人民基本權利最嚴重的剝奪，因此，以刑法作為國家追求特定社會目的的工具時，必然是最後一種不得已的選擇，此為刑罰最後手段之特性，在此種理念下，刑法所要保護的利益，也必然是人類意識所共同接受的「清楚不疑」利益概念，當社會對於某種利益的質與量有嚴重的認同差異時，本不應被當作是刑法保護的對象。

而著作權究竟是否應該視為一種利益？利益的範圍有多大？以民事賠償或刑罰手段保護？完全取決於特定時空人類社會的需求，從著作權概念的演進以觀，此種需求的衡平隱然與財富分配緊緊相扣。